KHK İle Meslekten Çıkarılmaya Dair İşlemin İptaline Karar Verilmesi İstinaf Dilekçesi
…………. BÖLGE İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA
Gönderilmek Üzere
……………İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA
İSTİNAF KANUNYOLUNA
BAŞVURAN DAVACI : (Ad, Soyad, TC, Adres)
VEKİLİ :(Ad, Soyad, TC, Adres)
DAVALI : (Ad, Soyad, TC, Adres)
KONU : ……. İdare Mahkemesi’nin …… Esas, ….. tarih ve …….K. Sayılı Davanın İncelemeksizin Reddi kararının incelenerek BOZULMASINA/ KALDIRILMASINA ve 675 sayılı KHK ile meslekten çıkartılmaya dair İŞLEMİN İPTALİNE karar verilmesi talebidir.
AÇIKLAMALAR :
1.Müvekkil ……. Üniversitesi …… Bölümünden …… yılında mezun olmuştur. ……….tarihinden bu yana 657u olarak ………..çalışmaktaydım. En son …..İli …………İlçesi’nde …………Müdürlüğünde görev yapmakta idi.
2.29.10.2016 tarihli Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Kamu personeline ilişkin tedbirler” başlıklı 1. Maddesinde bir çok kamu personeli gibi müvekkil de kamu hizmetinden çıkarılmıştır. Olağan üstü halin ilanına ve KHK’ların çıkarılmasına neden olan 15 Temmuz Darbe Girişiminin yaşandığı tarihte müvekkil idari izinli idi. İzinli olduğu günler ………… tarihleri arasındadır.
3.Müvekkilin Memuriyetten çıkarılmasına yönelik KHK ve Ekindeki listede isminin yer alması işlemine karşı ……İdare Mahkemesinin ………… Esasına kayden İptal Davası açılmıştır. Ancak ……. İdare Mahkemesi ………. tarih ve ……… Sayılı kararı ile İptal Davasını incelemeksizin ret etmiştir. ……… İdare Mahkemesi ilgili kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunun 14/ 3-d ve 15/ 1- b maddeleri gereğince “ davacı hakkında idarece tesis edilmiş idari davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilmesine olanak bulunmaması, ve davacı hakkında KHK dışında başka bir idari işlem de olmadığından ve mahkememizin KHK’nın hukuki denetini yapma yetkisi bulunmadığından açılan bu davanın incelenmesi olanağı bulunmadığı “ gerekçesi ile davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir. .
4.İdare Mahkemesi tarafından verilen iş bu karar usul ve yasaya aykırı olup, İstinaf Kanun Yoluna başvurulması gerekmiştir. Mahkemece, aşağıda zikredilen ve resen gözetilecek nedenler ile, ……İdare Mahkemesi’nin “Davanın Reddine” dair kararının BOZULMASINA / KALDIRILMASINA ve 675 sayılı KHK ‘ nın 1. Maddesi ve Ekindeki İhraç listesinde müvekkilin isminin yer aldığı İŞLEMİNİN İPTALİNE, işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal hakların yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmekteyiz. Şöyle ki;
5.Olağanüstü Halin gerekli kıldığı konularda KHK çıkaracak olan Bakanlar Kurulunun, Olağanüstü Hal Kanunu’nun 4. maddesinde, olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nun, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda Anayasa’nın 91. maddesindeki kısıtlamalara ve usule bağlı olmaksızın, kanun hükmünde kararnameler çıkarabileceği belirtmiştir. 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunun 9 maddesince Olağanüstü Hal Konusunda alınacak tedbirler sayılmıştır. Yani Anayasanın 121 maddesine göre Olağanüstü Hal ilan edilmesi halinde, yine 121 maddeye göre çıkartılacak olağanüstü hal kararnamelerinin olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunun 9 ve 11 maddelerinde sınırlı sayıda sayılan tedbirleri alabilecektir. Anayasanın 121. Maddesi ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunun 9 ve 11 maddelerinde sınırlı olarak sayılan tedbirlerin dışında Olağanüstü Hal Kararnamesi ile düzenleme yapılsa dahi bu düzenleme olağanüstü hal kanun hükmünde kararname sayılmayacaktır.
6.Nitekim Anayasa Mahkemesi’nin 10.01.1991 tarih ve 1990/ 25 Esas ve 1991 / 1 sayılı kararına belirttiği üzere; “ Anayasa Mahkemesi Anayasa’ya uygunluk denetimi için önüne getirilen ve yasama veya yürütme organı tarafından yürürlüğe konulan düzenleyici işlemin hukuksal nitelemesini yapmak zorundadır. Çünkü, Anayasa Mahkemesi, denetlenmesi istenilen metine verilen adla kendisini bağlı sayamaz. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi “olağanüstü hal KHK’si” adı altında yapılan düzenlemelerin Anayasa’nın öngördüğü ve Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutmadığı gerçekten bir “olağanüstü hal KHK’si” niteliğinde olup olmadıklarını incelemek ve bu nitelikte görmediği düzenlemeler yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi yapmak zorundadır.”Aynen Anayasa Mahkemesi’nin kararında belirttiği gibi Mahkeme önüne gelen uyuşmazlıkta, uyuşmazlık konusu metne verilen adla bağlı değildir. Mahkeme önüne gelen uyuşmazlıkta hukuki metne ve uyuşmazlığa verilen adla bağlı olmayıp, uyuşmazlığın dayandığı metnin hukuksal nitelendirmesini yapması gerekir.
7.Dava konusu işlem ………. tarihinde Resmi Gazetede yayınlanmış OHAL KHK adını almış olsa da, yine Cumhurbaşkanlığı Başkanlığı’nda toplanan Bakanlar Kurulu bu Genel Düzenleyici işleme OHAL KHK adını verse de, mahkeme bu hukuksal nitelendirme ile bağlı kalmaksızın metni incelemeli, hukuksal nitelendirmesini yapmalı, davayı usulden red etmek yerine işlemin iptaline karar vermelidir. Hakim, önüne gelen uyuşmazlıkta tarafların nitelendirmeleri ile bağlı olmayıp, kendisi hukuki nitelendirmeyi yaparak hangi pozitif hukuk kuralının uygulanacağını saptamak zorundadır. Bu nedenler ile; Mahkemenin bu yönü değerlendirmeksizin doğrudan davayı red etmesi usul ve yasaya aykırı olup, Karar bu nedenle de Kaldırılmalıdır.
8.Anayasa ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunun 4 maddesine göre; asıl olanın olağan hal olduğu, olağanüstü halin istisnai bir hal olduğu ve geçici olduğu, bu geçici durumdan olağan hale dönebilmek için halin gerektirdiği tedbirlerin Anayasa’nın 15. maddesi ile belirlenen ölçülere bağlı kalınarak alınabileceği, bu geçicilik ve sınırlılık içerisinde düzenlemelerin yapılacağı belirtilmiştir. Buna rağmen Dava konusu 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyi çıkartan Cumhurbaşkanlığı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Öncelikle TBMM ait olan yasama yetkisini kullanmış ve mevcut bir çok yasa da değişiklik yapmıştır. Daha sonra KHK Kararnamenin ekine koyduğu memur listelerine Terör Örgütü iltisak ve irtibatı olduğu belirtilen kişileri eklemiş ve Mahkemelerin Yargı Yetkisini Kullanmıştır. Kısaca Cumhurbaşkanı Başkanlığı’nda toplanan Bakanlar Kurulu Demokrasinin olmazsa olması tüm kurumlar adına söz söylemiş ve hükümler tesis etmiştir. Bu surette Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamelerin sınırları ve düzenleme konularını aşarak Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararname vasfını kaybetmiştir.
9.Dava konusu KHK de; kamu gücü kullanılarak çıkartılan, tek taraflı bireylerin hukukunda şu ya da bu şekilde etkileme kabiliyeti olan yürütülebilir ( icra edilebilir ) bir işlemdir. KHK adı altında çıkartılan ve memuriyetten çıkartma hükmü / kararı içeren 2 maddesinin kesin ve yürütülebilir olduğu, başkaca hiçbir işlem yapılmasına gerek kalmaksızın sonuç doğurduğu düşüldüğünde “ idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülebilir bir işlem” olduğu açıktır. Bu nedenle mahkemenin idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığından bahisle davanın reddine dair kararı usul ve yasaya aykırıdır.
10.1982 Anayasası’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasına göre; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük hakları kanunla düzenlenir. Ancak mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” ve Anayasa’nın 38. Maddesinin 1. Fıkrasındaki “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur”. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin disiplin işlemleri Anayasa’nın 128/2 maddesindeki “diğer özlük hakları” kapsamındadır ve disiplin cezalarının neler olduğuna dair eylemler ile cezalar ancak kanunla düzenlenecek olup, KHK ile belirlenemeyeceği net bir şekilde ortaya koyulmuştur. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun örnek kararları, Danıştay kararları ve akademik görüşler birlikte değerlendirmeye alındığında; Tüm idare mahkemelerinde ve Danıştay’da açılan idari davalarda daha fazla mağduriyete sebebiyet verilmemesi için iptal kararlarının verilip meslekten çıkarma işlemlerinin sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırılması gerekmektedir.
11.Dava konusu işlem Yürütme erki olan Bakanlar Kurulu’nca tesis edilmiştir. Bu durum evrensel hukuk kurallarına ve ilkelerine aykırıdır. Müvekkilin Adil yargılanma hakkı gasp edilmiştir. Mezkur işlemler bir ön kabulle yapılmaktadır ve sonucu zaten ilan edilmiştir. Soruşturma yapma ve savunma alma suretiyle kanunun öngördüğü usullerin hiçbiri yerine getirilmemiş, bir kamu görevlisi için uygulanabilecek en ağır yaptırım uygulanmıştır. İsnadı öğrenme hakkı, müdafaa hakkının temel unsurlarındandır. Burada şüpheliye; işlediği sanılan suçun yeri, zamanı, kime karşı işlenmiş olduğunun ana hatları ile bildirilmesi yeterlidir. Fakat sadece suçun isminin söylenmesi, mesela, hırsızlıkla suçlanıyorsunuz, denilmesi, yetmez. Dava konusu işlemde, işleme dayanak yapılan suçun ne olduğu, yeri, zamanı, kime karşı işlenmiş olduğu hiçbir suretle bildirilmemiştir. Hatta suçun ismi dahi bildirilmemiştir. Müvekkilin “isnadı öğrenme hakkı” ve “savunma hakkı” gibi temel hakları elinden alınmıştır.
12.Bir ceza ya da hukuk davasında tarafların gösterilen tüm delillerden ve sunulan tüm mütalaalardan haberdar olması ve görüş bildirebilme olanağı bulunmalıdır. Bu bağlamda adaletin adil idaresi görünümüne özellikle önem verilmelidir. Bu ilkeler ceza hukukunda uygulandığı gibi disiplin hukukunda da uygulanmaktadır. ANCAK İPTAL DAVASINA KONU İŞLEMİ TESİS EDEN İDARE, SORUŞTURMA DAHİ YAPMADAN MESLEKTEN ÇIKARMA İŞLEMİ TESİS ETMİŞTİR.
13.Müvekkil 675 sayılı KHK ile peşinen suçlu ilan edilerek ailesinin ve kendisinin tüm hayatını etkileyen bir kararla mesleğimden çıkarılmıştır. Savunma yapma hakkı dahi kendisine verilmemiştir. Anayasamızda ve AİHS’ de savunma yapılmaksızın ceza verilmesi yasaklanmış ve bu yöndeki uygulamalar hak ihlali olarak değerlendirilmiştir.
14. Müvekkilin Davaya konu olayda hiçbir yargılama yapılmadan, KHK ile hukuka aykırı olarak meslekten ihraç edildi açıktır. Hiçbir yargılama yapılmadan, AİHS’nin 6/3 maddesindeki en asgari haklardan hiçbiri sağlanmadan bir kişiyi Kanun (Hükmünde Kararname, KHK) ile kamu görevinden ihraç etmek, AİHS’nin 6/1, 6/2 ve 6/3 hükmündeki tüm güvenceleri ihlal eder; açık bir denial of justice oluşturur. Sonuç olarak, müvekkilin bir daha kamu görevinde çalışamayacak şekilde kamu görevinden Kanun (Hükmünde Kararname, KHK) ile çıkarılması ve hiçbir yargılama yapılmadan bir KHK ile terör örgütü üyesi gibi suçlanıp kamuoyu nezdinde mahkûm edilmesi AİHS’nin 6. maddesindeki tüm güvenceleri açıkça ihlal etmiştir.
15.Davalı İdare Tarafından Tesis Edilen İşlem Konu Bakımından da Hukuka Aykırıdır. İdare hukukunda; hangi sebeplerin hangi hukuki sonuçlara vücut vereceği genellikle hukuki düzenlemelerle önceden belirlenmiştir. Bu durumda, sebep ile konu arasındaki bağın göz ardı edilmesi, yani hukuki düzenleme ile önceden belirli bir sebebe bağlanan sonuçtan farklı bir sonuca yönlenmesi, işlemi konu yönünden hukuka aykırı kılar ve iptalini gerektirir. Yine, bu bağlamda “suçların ve cezaların kanuniliği ilkesini” de göz önünde bulundurmak gerekir. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi, birey hak ve özgürlüklerin korunmasının güvencesini teşkil etmektedir. Bu ilke sayesinde, suçlar ve bu suçlar karşısında uygulanacak yaptırımlar önceden belirlenerek kişi hürriyetlerinin sınırları çizilmektedir, Kanunilik ilkesi, ceza hukuku kadar sınırları net bir biçimde çizilmemiş olsa da disiplin hukukunda da kendisine yer edinmiş ve muhtelif fiil ve hareketler tarif edilerek, bu fiil ve hareketlerin işlenmesi durumunda karşılığında uygulanacak disiplin cezaları belirtilmiştir. Söz konusu davaya konu olan işlem de konu bakımından hukuka aykırılık teşkil etmektedir. (Danıştay 12. Dairesi’nin 11.11.2003 Tarih ve 2003/1398 Esas, 2003/3413 Karar No’lu kararı)
16.Müvekkil Hakkında Tesis Edilen İdari İşlem, Sebebe Dayanma Açısından Hukuka Aykırıdır. Genel olarak idari işlemler tesis olunurken mutlaka bir sebebe dayanmalıdır ve sebep doğru olmalıdır. Yani, idari işlemde sebep unsuru, işlemin dayanağını göstermektedir. Sebep unsuru, idareyi işlem tesis etmeye yönelten durumlardır. Diğer bir deyişle sebep; işlemden önce gelmekte ve idareyi işlem tesis etmeye etken olmaktadır. İdari işlemlerin dayanağı kimi durumlarda, yasa, tüzük, yönetmelik gibi hukuki düzenlemeler ile açıkça belirlenmiştir. Bunların yanı sıra idarenin işlemini dayandırdığı ya da idari yargı yerinin isteği üzerine açıklamak durumunda kaldığı sebep unsurunun hukuka ve gerçeğe uygun olması gerekmektedir. Nitekim, işlemde gösterilen veya yargı yerinin isteği üzerine açıklanan sebep unsurunun hukuka ya da gerçeğe aykırı olması durumunda işlem, idari yargı yerince iptal edilecektir. Bir işlemin bu nedenle iptal edilebilmesi için hukuka ya da gerçeğe aykırılık sebebin sonucu etkileyici nitelikte olması gerekmektedir. Söz konusu davaya konu olan işlem de sebebe dayanma bakımından hukuka aykırılık teşkil etmektedir. (İstanbul 6. İdare Mahkemesi’nin 26.05.1997 gün ve E; 1997/1333, K; 1997/11368 sayılı kararı)
17.Dava Konusu İşlemin, Maksat Unsuru Açısından İptal Edilmesi Gerekir. “MAKSAT” unsuru ise iptal davalarında işlemler üzerinde cereyan edecek hukuka uygunluk denetiminin final unsurudur. Burada önem arz eden husus maksat yönünden hukuka aykırılığın tespitinin diğer unsurlara nazaran farklılık oluşturduğudur. Gerçekten de yetki, şekil, sebep ve konu unsurları yönlerinden hukuka aykırılığın tedbiri dosya içeriğinde bulunan belgelerden çıkarılabilmekte iken maksat unsuru yönünden hukuka aykırılık durumunda ise işlemi tesis eden idare kişisinin niyetinin araştırılması ve bir sonuca varılması gerekmektedir. Nitekim, diğer unsurlardan yine farklı olarak maksat unsurunda idari yargıç, davacının istemi üzerine araştırma yapmak durumundadır. Söz konusu davaya konu olan işlem de maksat unsuru bakımından hukuka aykırılık teşkil etmektedir. (Danıştay 5. Dairesi’nce verilen 25.04.1979 gün ve E; 1979/15059, K; 1979/11022 sayılı karar)
18.Müvekkilin geçmiş hizmetleri olumlu, sicil notu yüksek, sicili temiz, konusunda uzman ve tecrübeli bir devlet memurudur. Dava konusu işlem tarihine kadar hakkında memuriyeti boyunca adli ve idari tek bir ceza mevcut değildir. İdarenin bu işlemdeki maksadı müvekkili cezalandırmak, bir kamu görevlisinin siyasi tarafı olmaması gerekmesine rağmen, yandaş olmayanları tasfiye ile yandaşlara kadro açmaktır. Hukukun temel prensiplerin tamamı bu düzenleme ile açıkça ihlal edilmiştir. Dolayısıyla, hukuka aykırı olarak tesis edilen işlemin iptali gerekmektedir.
HUKUKİ SEBEPLER : Anayasa, AİHS, 657 sayılı DMK, 4483 sayılı Kanun, İYUK, 5237 sayılı TCK, 5271 sayılı CMK, taraf olduğumuz uluslararası mevzuat ve sair alakadar mevzuat
SONUÇ VE TALEP : Yukarıda açıklanan nedenler ve re’sen tespit edilecek sair iptal nedenleri ile, …….. İdare Mahkemesi’nin ……….. tarih ………… Esas, ve …………. Sayılı Davanın Reddi kararının incelenerek BOZULMASINA / KALDIRILMASINA ve …….. sayılı KHK ile meslekten çıkartılmaya dair İŞLEMİN İPTALİNE, Yargılama giderleri ile, Avukatlık Ücretinin Davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini saygı ile talep ederim…./…./….
İstinaf Yoluna Başvuran Davacı
Vekili
İMZA