Avukatın Vekalet ve Para Almasına Rağmen Dava Açmaması

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI
Tarih – Esas No – Karar No Konu
T. 23.02.2007
E. 2006/458
K. 2007/56
* Vekaletname ve para verilmesine karşın davanın açılmaması
* İşten çıkarma cezası
(Av. K. m. 34, 134, 158; TBB Meslek Kuralları m. 3, 4)
İstanbul Barosu Disiplin Kurulu’nun 6 ay süreyle işten çıkarma cezası verilmesine ilişkin 27.01.2006 tarih ve 2005/… Esas, 2006/… Karar sayılı kararına yapılan itiraz üzerine, kurulumuzun 17.11.2006 tarihli ve 2007/… Esas, 2006/… Karar sayılı kararı ile 6 ay süreyle işten çıkarma cezasının üç ay süre ile işten çıkarma cezasına çevrilmesi suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmiş; ancak Adalet Bakanlığı’nın 27.12.2006 tarihli ve (26500) sayılı işlemi ile yapılan değerlendirmede ve verilen kararda hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle dosya bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmiştir.
Bakanlığın geri göndermeye ilişkin yazısı ile birlikte dosya bir kez daha incelemek suretiyle gereği görüşülüp düşünüldü:
Şikayetçi A.A., 06.02.2004 tarihli şikayet dilekçesiyle, boşanma davası açmak üzere şikayetliye vekalet verip 500.000.000 TL ödediğini, ödediği meblağa karşılık şikayetlinin 250.000.000 TL makbuz verdiğini diğer miktar için belge almadığını, dava için şikayetliden bilgi isteğinde bir sonuç alamadığını, davanın bir sonraki tarihe ertelendiğini söyleyerek kendisini bir yıldan fazla oyaladığını, son olarak 14.05.2003 tarihinde duruşması olduğunu söylediğini Kartal 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne giderek defterleri araştırdığında davanın hiç açılmamış olduğunu öğrendiğini, bir yıldan fazla bir zaman oyalandığı için maddi ve manevi zarara uğradığını belirterek şikayetçi olmuştur.
Şikayetli savunma vermemiştir.
Baro Disiplin Kurulu kovuşturma sonucunda şikayetlinin TBB Meslek Kuralları’nın 3 ve 4. maddelerine aykırı davrandığının sabit olduğunu belirtip, Avukatlık Yasası’nın 34, 134 ve 158. maddeleri uyarınca ve şikayetli avukatın sicil durumunu da göz önünde tutarak altı ay süre ile işten çıkarma cezası tayin etmiştir.
Baro Disiplin Kurulu kararına karşı şikayetli tarafından itiraz edilmiştir.
Şikayetli avukat itirazında, şikayetçi ile aralarında sözleşme bulunmadığını, kendisine danışmak için geldiğinde gerekli yardımı yaptığını, hatta sorunlarının çözümüne yardımcı olmak üzere şikayetçiyi kendi arkadaş çevresine kattığını, şikayetçinin boşanma davası açma konusunda tereddüde düşerek dava açma isteğini ertelediği için dava açmadığını belirterek verilen cezayı hak etmediğini ve kaldırılmasını talep etmiştir.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu yaptığı inceleme sonucunda 17.11.2006 tarih ve 2006/… Esas, … Karar sayılı kararıyla Baro Disiplin Kurulu’nun 6 ay süre ile işten çıkarma cezasının 6 ay süre ile işten çıkarma cezasına çevrilmesi suretiyle düzeltilerek onanmasına karar vermiştir.
Adalet Bakanlığı’nın geri gönderme gerekçesinde;
“Bakanlığımızca yapılan incelemede;
Müştekinin, şikayet edilen avukata vekaletname ve para vermesine karşın, davasını açmayarak kendisini oyaladığı iddiasına karşın, şikayet edilen avukat tarafından itiraz aşamasında, vekaletname bulunmasına rağmen aralarında bir sözleşme bulunmadığı, müştekinin tereddüdü nedeniyle davanın açılmamış olduğu ileri sürülmüş ise de, vekaletname verilmiş olmasının tek başına bir delil olmayacağı, ancak para da verilmiş olması nedeniyle, müştekinin iddialarına itibar edilmesi gerektiği, dolayısıyla, şikayet edilen avukatın açması gereken davayı açmadığı ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi ile Meslek Kuralları’nın 3. ve 4. maddelerine aykırılık teşkil eden bu davranışın disiplin suçunu oluşturduğu,
Diğer taraftan, şikayet edilen hakkında daha önce de benzer eylemleri nedeniyle bakanlığımızın 26.11.2001, 21.01.2002, 18.06.2003 günlü olurlarıyla kovuşturma izni verilerek ceza mahkemelerinde yargılandığı ve değişik gerekçelerle beraat ettiği, yine bir başka şikayet üzerine, müştekinin vekilliğini üstlendiği ve masraflar için de para aldığı halde açması gereken davayı açmadığından bahisle 24.08.2006 tarihli olurumuz ile hakkında kovuşturma izni verildiği, Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 11.10.2006 tarih ve K. 2006/… sayılı kararıyla da hakkında son soruşturmanın açılmasına karar verildiği, başka bir eyleminden dolayı da hakkında, 25.01.2003 tarihinde kesinleşmiş 500.000.000 TL para cezası bulunduğu,
Bu durumda 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 136. maddesinin 1. ve 2. fıkraları hükmü karşısında, kesinleşme tarihinden itibaren üzerinden 5 yıl geçmemiş bulunan tekerrüre esas önceki para cezasından dolayı, kanunun 135/4. maddesi uyarınca şikayet edilen avukat hakkında işten çıkarma cezasının uygulanması gerektiği, Baro Disiplin Kurulu’nca da, tekerrür hükümleri ve eylemin ağırlığı dikkate alınarak, 158. maddede yer verilen delillerin serbestçe takdir edileceği ilkesi çerçevesinde altı ay sureyle işten çıkarma cezası verilmesinin yerinde olduğu,
Dolayısıyla, adı geçenin benzer eylemleri itiyat haline getirdiğine ve hakkında kesinleşmiş para cezası bulunduğuna göre, eylem ile tayin edilen ceza arasında adaletli bir dengenin kurulamadığından bahisle Baro Disiplin Kurulu’nca verilen altı ay süreyle işten çıkarma cezasının, üç ay süreyle işten çıkarma cezasına çevrilmesinin yerinde olmadığı,
Anlaşıldığı cihetle, birliğiniz disiplin kurulunca yapılan değerlendirme ve verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.”
gerekçesiyle dosya bir daha görüşülmesi için iade edilmiştir.
Disiplin kovuşturmasına konu sorun, şikayetli avukatın üstlendiği işi gerektiği gibi yapıp yapmadığına ve özen yükümlülüğüne uygun davranıp davranmadığına ilişkindir.
Dosyanın yeniden ele alınarak yapılan incelenmesi sonucunda, şikayetlinin disiplin sicil özetinde daha önce iki adet para cezası aldığı görülmekte ise de, kovuşturma konusu eylem tarihinden (öğrenme tarihi olan 14.05.2003 tarih) önce şikayetlinin kesinleşmiş bir adet para cezası bulunduğu anlaşılmıştır.
Şikayetlinin eyleminin, Avukatlık Yasası’nın altıncı kısmında yazılı esaslara aykırılık şeklinde gerçekleştiği gerek Baro Disiplin Kurulu gerekse Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu tarafından kabul edilmiştir. Avukatlık Yasası’nın 136. maddesi gereğince, “bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası” uygulanacağı belirtilmiştir.
Avukatlık Kanunu m.158/3 gereğince, eylem ile verilecek ceza arasındaki denge ve adaletli bir uyumun gözetilmesi gereği disiplin kurullarının her zaman dikkate almak zorunda oldukları görevleri arasındadır.
İşten çıkartma cezası bir avukatın meslekten çıkartılmasından önce uygulanabilecek son yaptırımdır. Bu yaptırımın uygulanması bakımından 3 ay ile 3 yıl arasında değişen sürelerle disiplin kurullarına yasa tarafından geniş bir takdir hakkı tanınmıştır. Bilindiği üzere takdir hakkı, keyfilikten uzak objektif koşullar çerçevesinde uygulanması gereken bir yetkidir. Bu çerçevede, ilk kez hakkında işten çıkartma cezası uygulanacak bir avukat için alt sınırdan ayrılmayı gerektirecek özel ağırlaştırıcı nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Bakanlığın iade gerekçesinde belirtilen şikayetlinin daha önce benzer eylemleri nedeniyle Bakanlığın 26.11.2001, 21.01.2002, 18.06.2003 günlü olurlarıyla kovuşturma izni verilerek ceza mahkemesinde yargılandığı, ayrıca Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 11.10.2006 tarih ve 2006/… sayılı kararıyla hakkında son soruşturmanın açılmasına karar verildiği yönündeki kabulü ile ilgili dosyamız içinde bilgi ve belge olmadığından, bu husus kurulumuzca verilen kararda nazara alınamamıştır.
Bakanlığın geri gönderme gerekçesinden şikayetlinin eylemlerini itiyat haline getirdiği kurulumuzca da kabul edildiğinden, Adalet Bakanlığı’nın geri gönderme gerekçesi kabul edilerek, şikayetliye 3 ay süre ile işten çıkarma cezası verilerek, Baro Disiplin Kurulu kararının düzeltilerek onanmasına ilişkin kararımızın kaldırılarak, Baro Disiplin Kurulu’nun altı ay süre ile işten çıkarma cezası verilmesine ilişkin kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
Sonuç olarak, Adalet Bakanlığı’nın geri gönderme kararında gösterilen gerekçe kurulumuzca yerinde görülüp kabul edildiğinden, şikayetçinin itirazının reddi ile birliğimiz Disiplin Kurulu’nun 2006/… Esas, 2006/… Karar sayılı ve 17.11.2006 tarihli kararının kaldırılmasına, İstanbul Barosu Disiplin Kurulu’nun şikayetli avukat G.G. hakkında 6 ay süre ile işten çıkarma cezası verilmesine ilişkin kararının onanmasına, kararın Avukatlık Yasası’nın 157/7 maddesi uyarınca Adalet Bakanlığı’na bildirilmesine oybirliği ile karar verildi.